politieke filosofie·Recht

Is er een recht op klokkenluiden?

Door Eric Boot, postdoc aan de Universiteit Leiden

Nederland kent nu zo’n anderhalf jaar de Wet Huis voor klokkenluiders. Deze wet biedt klokkenluiders wettelijke bescherming tegen benadeling door de werkgever wanneer een klokkenluider een misstand meldt, mits zij hierbij de juiste procedure volgt. De vraag uit de titel lijkt dan ook vrij gemakkelijk te beantwoorden: Ja, Nederland kent een recht om de klok te luiden.

Maar bij concrete gevallen wordt het al snel moeilijker deze vraag te beantwoorden. Stel je namelijk voor dat je bij de AIVD werkt en je komt erachter dat bij bombardementen op Islamitische Staat door Nederlandse F-16 piloten ook burgerdoden zijn gevallen. Heb je dan ook een recht om de klok te luiden? Niet echt. De bovengenoemde wet stelt namelijk dat ambtenaren van de AIVD en de MIVD zijn uitgesloten van het recht om bij het Huis een vermoeden van misstand te melden.

De Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten stelt wel dat een werknemer een melding kan doen bij de Nationale ombudsman, maar dan moet zij haar vermoeden eerst bij de minister aangekaart hebben. Van de mogelijkheid om staatsgeheimen direct aan de media door te spelen om zo een grove misstand aan de kaak te stellen wordt in beide wetten niet gesproken. Of ja, iets wordt er wel gezegd: met betrekking tot eerstgenoemde wet is gezegd dat de directe gang naar de media op casusniveau behandeld zal worden. Hierbij moet de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens als richtlijn dienen.

Dus wat zegt het Hof hierover? Het Hof kent weliswaar geen specifiek recht om de klok te luiden, maar het kent wel het recht op vrijheid van meningsuiting. Wanneer een ambtenaar wordt gestraft door de staat omdat zij geheime informatie heeft gelekt naar de media, beschouwt het Hof dit dan ook als een schending van het artikel 10 recht op vrijheid van meningsuiting.

De vraag die het Hof zich dan stelt is of die beperking van dit recht in dit specifieke geval gerechtvaardigd is. Hierbij weegt het Hof het algemeen belang van de informatie die openbaar is gemaakt af tegen het algemeen belang van het geheimhouden van die informatie. Daarnaast kijkt het Hof naar het motief van de klokkenluider en beoordeelt het  of de klokkenluider heeft geprobeerd de zaak eerst intern aan de kaak te stellen. Het Hof lijkt het onthullen van geheime overheidsinformatie via de media dus als een mensenrecht te beschouwen waarvan de beperking eventueel gerechtvaardigd kan worden.

Deze redenering van het Hof is onhoudbaar. Ik zal me in deze blog uitsluitend richten op één vorm van klokkenluiden, namelijk het onthullen van geheime overheidsinformatie via de media. Mijn stelling is dat er geen recht op deze vorm van klokkenluiden is en dat er zo’n recht ook niet zou moeten zijn. Ik voer hier drie argumenten voor aan.

Tegen een recht op klokkenluiden

Ten eerste, hoe valt de stelling “Er is een juridisch recht op klokkenluiden” te rijmen met het algemene verbod op onbevoegde openbaarmakingen van staatsgeheimen (Wetboek van Strafrecht, artikel 98)? Hoe kunnen we tegelijkertijd én een algemeen geformuleerd recht hebben op het onthullen van staatsgeheimen én een algemeen geformuleerd verbod op diezelfde onthullingen? Dit zou neer komen op het erkennen door de wet van een recht om de wet te overtreden. Dit is een contradictie en deze argumentatie is dus onhoudbaar.

Nu zouden we kunnen zeggen dat we een recht hebben om in sommige gevallen de klok te luiden, maar dan stuiten we op mijn tweede bezwaar. Het begrip “recht” wijkt bij een dergelijke verdediging namelijk sterk af van hoe wij rechten normaliter verstaan.

Neem bijvoorbeeld de jurisprudentie van het Europees Hof: in de beroemde klokkenluiderszaak Guja t. Moldavië stelt het Hof dat wij een afweging moeten maken om te kunnen bepalen of de inperking van het recht op vrijheid van meningsuiting van een klokkenluider gerechtvaardigd is. De schade voor de nationale veiligheid die de openbaarmaking van geheime informatie mogelijk teweeg zal brengen (of reeds teweeg heeft gebracht) moet afgewogen worden tegen het belang van burgers om de informatie in kwestie te ontvangen. Kortgezegd, er is een recht op klokkenluiden als het algemeen belang van openbaarmaking zwaarder weegt dan het algemeen belang van geheimhouding. Hier zien we dat het taalgebruik van individuele rechten al plaatsmaakt voor het taalgebruik van publieke belangen die tegen elkaar afgewogen kunnen worden. Bij deze afweging speelt het individuele recht zelf geen rol van betekenis meer.

Hiermee wijkt de verdediging van klokkenluiders op basis van individuele rechten sterk af van hoe wij rechten normaal gesproken verstaan. De functie van rechten is om een sfeer van autonoom handelen voor de houder van de rechten te garanderen. Daarom leidt mijn recht op X dan ook tot het opleggen van een corresponderende plicht op alle anderen om mij niet te belemmeren in het doen van X. Maar het Hof lijkt een andere positie in te nemen: We kunnen niet van tevoren weten of je het recht op X in dit concrete geval hebt. Om dat te kunnen achterhalen, hebben we een ingewikkelde afwegingstoets nodig waarbij publieke goederen tegen elkaar afgewogen worden. Of je het recht op X nu wel of niet hebt, hangt af van de uitkomst van deze toets.

Dit komt echter op het volgende neer: je hebt het recht op X dus niet. We hoeven niet eens zo ver te gaan als Dworkin door te stellen dat rechten “troeven” (trumps) zijn waartegen andere belangen zoals het algemeen welzijn, nationale veiligheid en volksgezondheid het altijd af moeten leggen. De meeste rechtsfilosofen zijn het er echter over eens dat een typische eigenschap van rechten hun dwingende kracht (peremptory force) is. Een recht is niet zomaar één onder vele overwegingen waarmee rekening gehouden moet worden. Nee, het is een bijzonder zwaarwegende overweging die in principe verdere discussie afkapt.

Het is dan ook vreemd dat mensenrechtenadvocaten (of all people!) niet eens de prima facie dwingende kracht van het recht op klokkenluiden claimen. In plaats daarvan stellen ze een recht op klokkenluiden voor, waarvan de uitoefening afhankelijk is van een ingewikkelde afwegingstoets waarbij meerdere belangen tegen elkaar afgewogen worden en waarbij het recht zelf geen rol van betekenis speelt. Op deze manier verspelen zij de dwingende kracht die rechten een speciale positie geeft in ons normatieve discours.

Nu zou je als volgt kunnen argumenteren: “Ja, maar zoveel rechten mogen ingeperkt worden ten behoeve van een ander zwaarwegend belang. We kennen nu eenmaal niet alleen absolute grondrechten (zoals het folterverbod), maar ook gekwalificeerde grondrechten. Het tweede lid van Artikel 10 EVRM stelt bijvoorbeeld dat het recht op vrijheid van meningsuiting ingeperkt mag worden ten behoeve van de volksgezondheid, de nationale veiligheid, de bescherming van de goede naam van anderen, enzovoort. Dus wat is het probleem?”

Dat klopt, maar let op dat de structuur van het recht op vrijheid van meningsuiting substantieel van het voorgestelde recht op klokkenluiden verschilt. Dankzij het eerste recht mag ik altijd zeggen of schrijven wat ik wil, behalve in een aantal uitzonderingsgevallen. Het tweede “recht” staat onbevoegde openbaarmakingen daarentegen nooit  toe, behalve als aan een aantal specifieke en onzekere voorwaarden is voldaan. Het voorgestelde recht op klokkenluiden is dus geen gekwalificeerd grondrecht; het is helemaal geen recht, in ieder geval niet in de gangbare zin van het woord.

Het derde en laatste probleem met een verdediging van klokkenluiden op basis van individuele rechten is dat het een vertekend beeld geeft van de redenen die wij hebben om klokkenluiders te willen beschermen. De reden is niet dat het doen van onbevoegde openbaarmakingen een fundamenteel belang van alle mensen is en dat daarom beschermd zou moeten worden (zoals wel het geval is met fundamentele rechten). Nee, de reden is veeleer dat het grotere publiek vaak alleen door onbevoegde openbaarmakingen van geheime overheidsinformatie te weten kan komen dat de regering iets doet wat niet door de beugel kan. Zoals Yochai Benkler stelt: “The defense [of whistleblowing] is premised on the proposition that the leaker serves a public role, so the defense is public and systemic, rather than individual-rights based.”

Een verdediging van klokkenluiden op basis van individuele rechten maakt onvoldoende duidelijk wat het belang van klokkenluiden is en het geeft een vertekend beeld van onze redenen om klokkenluiders de nodige bescherming te bieden.

Een alternatief voor een recht op klokkenluiden

Het meest aantrekkelijke alternatief voor een verdediging van klokkenluiden gebaseerd op individuele rechten is een zogenaamde “public interest defense.” Hierbij dient het algemeen belang als rechtvaardigingsgrond voor een wederrechtelijke handeling. Je erkent dus dat de wet is overtreden (in dit geval de wettelijke plicht om staatsgeheimen niet openbaar te maken), maar je ontkent dat het handelen ook moreel onjuist was. De rechter kan dus oordelen dat de verdachte schuldig is aan het openbaar maken van staatsgeheimen, maar toch geen straf opleggen, omdat het algemeen belang dat de geopenbaarde informatie dient de overtreding rechtvaardigt.

Het voordeel van deze verdediging is als volgt: Door te stellen dat het openbaar maken van staatsgeheimen in sommige gevallen gerechtvaardigd is, kan het verbod op deze vorm van klokkenluiden gehandhaafd worden. Hierdoor kan de wet nog steeds substantiële risico’s aan klokkenluiden verbinden, hetgeen lichtzinnige of opzettelijk misleidende openbaarmakingen kan helpen voorkomen. Tegelijkertijd biedt de wet nog steeds bescherming aan gerechtvaardigde gevallen van klokkenluiden.

Een “public interest defense,” waarbij het algemeen belang als rechtvaardigingsgrond dient, creëert daarom de juiste balans tussen het voorkomen van ongewenste handelingen en het beschermen van gerechtvaardigde gevallen van klokkenluiden. Hierdoor kunnen klokkenluiders hun cruciale publieke functie – het aan de kaak stellen van wangedrag van de overheid – blijven vervullen. Deze verdediging van klokkenluiden verdient daarom de voorkeur boven de meest gangbare, op individuele rechten gebaseerde, verdediging.

Verder lezen

Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) (Grote Kamer). Guja t. Moldovië. 12 februari 2008. Applicatienummer 14277/04. https://tinyurl.com/y9ra7apf.

Benkler, Y. 2014. A Public Accountability Defense for National Security Leakers and Whistleblowers. Harvard Law and Policy Review, 8, 281–326.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit /  Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit /  Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit /  Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit /  Bijwerken )

w

Verbinden met %s